sexta-feira, 22 de fevereiro de 2013

LEIAM, MUITO IMPORTANTE, VAMOS FAZER VALER OS NOSSOS DIREITOS...


Tribunal de Justiça reconhece Aposentadoria Especial para Guarda Municipal de Osasco.


PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOTERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO
Registro: 2012.0000452656
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Mandado de Injunção nº0286167-56.2011.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que são impetrantes LAERCIO MARTINELLI (E OUTROS(AS)), HAILTON DE OLIVEIRA ELIAS, IVO LUCIANO ROCHA PARDINHO, ELCIO APARECIDO FREITAS, CARLOSROBERTO GOMES, JOSE NELSON VIEIRA DA SILVA, NORBERTO DE JESUS LORENA SIMOES, SEVERINO HENRIQUE DE OLIVEIRA, ALCEU BIONDO, EDUARDO PEREIRA DA SILVA, JOSE RAIMUNDO DIAS DE AZEVEDO, ROSIVAL DE ALMEIDA SILVA e MARCO AURELIO COMERCE, é impetrado PREFEITO MUNICIPAL DE OSASCO.
ACORDAM, em 3ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Concederam a ordem", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores AMORIM CANTUÁRIA (Presidente sem voto), RONALDO ANDRADE E ANTONIO CARLOS MALHEIROS.
São Paulo, 4 de setembro de 2012.
Camargo Pereira RELATORAssinatura Eletrônica
(Para visualizar o documento original acesse o site https://esaj.tjsp.jus.br/esaj, informe o processo 0286167-56.2011.8.26.0000 e o código RI000000ELW3X.)

MANDADO DE INJUNÇÃO Nº 0286167-56.2011.8.26.0000COMARCA: SÃO PAULOIMPETRANTES: LAERCIO MARTINELLI E OUTROSIMPETRADO: PREFEITO MUNICIPAL DE OSASCOVOTO Nº. 1347
MANDADO DE INJUNÇÃO. APOSENTADORIA ESPECIAL. GUARDAS CIVIS MUNICIPAIS. OMISSÃOLEGISLATIVA VERIFICADA.
1. É assegurado, pela Constituição Federal, o direito a condições especiais para a concessão de aposentadoria em razão do exercício de atividades sob condições que prejudicam a saúde ou a integridade física (art. 40, § 4º, inciso III, da CF).2. Referida norma constitucional é de eficácia limitada, que reclama lei integrativa para possibilitar a produção de seus efeitos jurídicos.3. Omissão legislativa que inviabiliza direito subjetivo constitucional.4. Aplicação do artigo 57, § 1º, da Lei nº 8.213/1991, garantindo aos impetrantes o direito constitucional que lhes foi tolhido.5. Necessidade de comprovação dos requisitos legais na seara administrativa. Concessão da ordem.
Vistos.
Cuida-se de Mandado de Injunção impetrado por Laercio Martinelli e outros em face do Prefeito deOsasco. Os impetrantes, guardas civis metropolitanos, sustentam que a sua função envolve o contato com fatores de risco, de forma a fazer jus a aposentaria especial, nos termos do artigo 40, § 4º, inciso III, da CF. Defendem que, não obstante a norma constitucional tenha conferido o direito subjetivo à aposentadoria especial, a ausência de regulamentação pelo Poder Legislativo Municipal, inviabiliza o exercício de seu direito, ensejando a impetração do Mandado de Injunção naforma do artigo 5º, inciso LXXI, da Constituição da República. Sob o fundamento de que já contarem com tempo de serviço suficiente, pleiteiam a concessão de aposentadoria especialmediante a aplicação da Lei nº 8.213/1991.
Decorreu “in albis” o prazo para informações.
É o relatório.
Esta corte já teve a oportunidade de se manifestar inúmeras vezes sobre este tema.
O Mandado de Injunção nº 0035033-71.2011.8.26.000, da lavra do eminente Des. José LuizGermano, foi assim ementado:
“MANDADO DE INJUNÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL  DE SOROCABA. DIREITO À APOSENTADORIA ESPECIAL. Ausência de norma municipal a regulamentar o direito constitucional de obter aposentadoria especial. Reconhecimento do STF de que há omissão governamental acerca da regulamentação da aposentadoria especial dos servidores públicos exercentes de funções sob condições insalubres ou de risco, assegurada pelo art. 126, § 4º, itens 2 e 3, da CE, e art. 40, § 4º, da Constituição Federal. Ausência de norma regulamentadora que não pode obstar o exercício de direito constitucionalmente previsto. Concessão da ordem, tendo sido reconhecida a mora legislativa, para aplicação de forma supletiva da Lei Federal nº 8.213/91 à espécie. Atribuição deefeitos “erga omnes” que encontra consonância com julgados do C. Órgão Especial e demais Câmaras de Direito Público.Ordem concedida, observado o efeito “erga omnes”. (Mandado de Injunção 0035033-71.2011.8.26.0000, 2ª Câmara de Direito Público, Rel Des. José Luiz Germano, julgado em 22/11/2011).
Com efeito, a Constituição da República compreende um conjunto de normas que são dotadas dedensidades normativas distintas, dividindo-se, segundo classificação proposta por José Afonso da Silva (Aplicabilidade  das normas constitucionais, 7ª ed., São Paulo: Malheiros, 2007), em normas de eficácia plena, contida ou limitada.
Diferentemente das normas de eficácia plena e contida, que são de aplicabilidade direta e imediata, as normas de eficácia limitada não têm o condão de produzir todos os seus efeitos, necessitando de uma lei integrativa infraconstitucional.
Tendo em conta o princípio da máxima efetividade, também denominado princípio da eficiência ou da interpretação efetiva, a norma constitucional deve ter a mais ampla efetividade social, de modo a conferir efetividade ao projeto político e social traçado pela Constituição. Lançando as bases do que denominou de força normativa da Constituição, denotou Konrad Hesse:
“O Direito Constitucional deve explicitar as condições sob as  quais as normas constitucionais podem adquirir a maior eficácia possível, propiciando, assim, o desenvolvimento da dogmática e da interpretação constitucional. Portanto, compete ao Direito Constitucional realçar, despertar e preservar a vontade da Constituição (Wille zur Verfassung), que, indubitavelmente, constitui a maior garantia de sua força normativa. Essa orientação torna imperiosa a assunção de uma visão crítica pelo  Direito Constitucional, pois nada seria mais perigoso do que permitir o surgimento de ilusões sobre as questões fundamentais para a vida do Estado” (A Força Normativa da Constituição. Porto Alegre: Sérgio Fabris Editor, 1991, pág. 27).
Sobre o princípio da máxima efetividade, José Joaquim Gomes Canotilho assevera:
“( ...)é um princípio operativo em relação a todas e quaisquer  normas constitucionais, e embora a sua origem esteja ligada à teses de atualidade das normas programáticas (THOMAS), é hojesobretudo invocado no âmbito dos direitos fundamentais (no caso de dúvidas deve prefer ir-se a interpretação que reconheça maior eficácia aos direitos fundamentais)” (Direito constitucional e teoria da Constituição, 6 ed., Coimbra: Almedina, pág. 227).
A própria Constituição da República, tendo a finalidade de impedir a não realização do projeto por ela estabelecido, engendrou mecanismos a garantir a máxima efetividade às normas de eficácia limitada, disciplinando o mandado de injunção, disposto da seguinte forma no art. 5º, inciso LXXI:
“Art. 5º - LXXI - conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania”.
Inicialmente, dava-se ao mandado de injunção a mera finalidade de reconhecer formalmente a inércia do Poder Público, com a notificação da omissão inconstitucional ao Poder Legislativo, assim como ocorre na ação de inconstitucionalidade por omissão. Entretanto, com o avanço dainterpretação constitucional, o Supremo Tribunal Federal passou a adotar o viés concretista e passou a implementar o exercício do direito constitucional inviabilizado pela ausência deregulamentação (neste sentido, cumpre destacar as decisões proferidas no MI nº 670- 9/ES e MI nº 712-8/PA, que tratam do exercício do direito de greve pelos servidores públicos).
Sobre esta mudança de orientação, o Min. Celso de Mello, no MI nº 712-8/PA, consignou:
“A jurisprudência que se formou no Supremo Tribunal Federal a  partir do julgamento do MI 107/DF, Rel. Min Moreira Alves (RTJ 133/11), fixou-se no sentido de proclamar que a finalidade a seralcançada pela via do mandado de injunção, resume-se à mera declaração, pelo Poder Judiciário, da ocorrência de omissão inconstitucional, a ser meramente comunicada ao órgão estatalinadimplente, para que este promova a integração normativa do dispositivo constitucional invocado como fundamento do direito titularizado pelo impetrante do “writ”.
Esse entendimento restritivo não mais pode prevalecer sob pena de se esterilizar a importantíssima função político-jurídica para a qual foi concebido, pelo constituinte, o mandado de injunção, que deve ser visto e qualificado como instrumento de concretização das cláusulas constitucionais frustradas, em sua eficácia, pela inaceitável omissão do Congresso Nacional,impedindo-se, desse modo, que se degrade a Constituição à  inadmissível condição subalterna de um estatuto subordinado à vontade ordinária do legislador comum” (Negritos no original).
Sobre o tema, Gilmar Ferreira Mendes e Paulo Gustavo Gonet Branco sustentam:
“Assim, o Tribunal, afastando-se da orientação inicialmente  perfilhada no sentido de estar limitada à declaração da existência da mora legislativa para a edição de norma regulamentadora específica, passou, sem assumir compromisso com o exercício de uma típica função legislativa, a aceitar a possibilidade de uma regulação provisória pelo próprio Judiciário.O Tribunal adotou, portanto, uma moderada sentença de perfil aditivo, introduzindo modificação aubstancial na técnica de decisão do mandado de injunção.” (Curso de Direito Constitucional, 7ª edição, São Paulo: Saraiva, págs. 1374/1375)
O objeto do presente Mandado de injunção é o art. 40, § 4º, inciso III, da Constituição daRepública que assegura o direito, mediante a edição de lei complementar, à adoção de critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria para os servidores que exercem atividades prejudiciais à saúde ou integridade física. Neste sentido:
“§ 4º - É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos de servidores:III - cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física.”
Trata-se, portanto, de direito constitucional subjetivo estabelecido em norma de eficácia limitada, cuja aplicação direta depende de edição de lei complementar. Não se trata da hipótese de notificar o Poder Legislativo para que supra a omissão constitucional, pois, a mora neste caso é evidente, já que inerte desde a edição da Emenda Constitucional nº 47/2005.
Assim, a inexistência da lei complementar reclamada pela Constituição, dentro do contexto temporal referido, revela a omissão inconstitucional pelo Poder Legislativo de forma a exigir a concretização do direito subjetivo pelo Judiciário, nos termos do art. 5º, inciso LXXI, da CR. No caso concreto, os impetrantes são servidores públicos municipais ocupantes do cargo efetivo deguardas municipais e, por isso, exercem as suas funções em condições especiais que prejudicam as suas integridades físicas, de forma a ensejar a aplicação de critérios diferenciados de aposentadoria na forma do art. 40, § 4º, inciso III, da CF.
Como critério idôneo para realizar o direito dos impetrantes à aposentadoria especial, é possíveladotar o sistema revelado pelo regime geral de previdência social, estabelecendo o artigo 57, § 1º, da Lei nº 8.213/1991:
“Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou aintegridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei.§ 1.º A aposentadoria especial, observado o disposto no art. 33 desta Lei, consistirá numa renda mensal equivalente a 100% (cem por cento) do salário-de-benefício.”
Em caso análogo, acerca do direito à aposentadoria especial aos servidores públicos da União, jádecidiu o C. Supremo Tribunal Federal:
“MANDADO DE INJUNÇÃO - NATUREZA. Conforme disposto no  inciso LXXI do ar tigo 5º da Constituição Federal, conceder-se-á mandado de injunção quando necessário ao exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. Há ação mandamental e não simplesmente declaratória de omissão. A carga dedeclaração não é objeto da impetração, mas premissa da ordem a ser formalizada.
MANDADO DE INJUNÇÃO DECISÃO - BALIZAS. Tratando de processo subjetivo, a decisão possui a eficácia considerada a relação jurídica nele revelada.
APOSENTADORIA - TRABALHO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS - PREJUÍZO À SAÚDE DO SERVIDOR - INEXISTÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR - ARTIGO 40, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Inexistente a disciplina específica da aposentadoria especial do servidor, impõe-se a adição, via pronunciamento judicial, daquela própria aos trabalhadores em geral artigo 57, § 1º, da Lei nº 8.213/91” (MI nº 721-7/DF, Tribunal Pleno, Relator Ministro Marco Aurélio, v.u, j. em 30.08.2007).
Ressalva-se, contudo, que a coisa julgada material produzirá efeitos até que seja elaborada lei integrativa infraconstitucional.
Por fim, ressalte-se que o writ é concedido apenas para determinar a aplicabilidade de norma emface de omissão inconstitucional, de forma que os impetrantes devem, ainda, comprovar os requisitos determinados pela Lei nº 8.213/1991 na seara administrativa.
Evidente que se não comprovarem o tempo de serviço, deverão ser indeferidos os seus pedidos deaposentadoria especial, mas, com fundamento na ausência de requisito legal, e não em razão da inviabilidade do exercício do direito por falta de regulamentação.
Isso posto, considerada a falta do diploma regulamentador a que se refere o art. 40, § 4º, inciso III, da Constituição da República, concedo a ordem para que o pedido de aposentadoria especial seja analisado pela autoridade administrativa, a quem compete a verificação do preenchimento ou não dos requisitos legais.
Custas ex lege, descabendo a condenação em honorários advocatícios.
CAMARGO PEREIRA 
Relator

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